Uno de los puntos que genera más dudas en el momento de la elaboración de los planes de igualdad en las empresas es el apartado de acceso al empleo. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya incorpora al ordenamiento español una directiva en materia de igualdad de trato en el acceso al empleo, en concreto la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales.

La LOIEMH en su artículo 5 indica que “el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, es aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, y se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo […]”.

Con todo ello, existen muchas dudas concretas sobre cómo garantizar el principio de igualdad en el acceso al empleo. En la publicación de hoy te comentamos algunas de ellas, esperamos que te resulten de utilidad.

¿Existe alguna excepción al principio de igualdad de trato en el acceso al empleo?

Sí, el artículo 5 de la LOIEMH señala esa excepción a la regla general: “no constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado”. Esta excepción debe ser interpretada de forma estricta y restringida.

¿Las empresas tienen que garantizar la igualdad de trato antes de iniciar la relación laboral?

Sí, el principio de igualdad de trato y de oportunidades se tiene que garantizar en todo momento, incluida la fase de selección de personal para su posterior contratación por la entidad. Así pues, todas las actuaciones enmarcadas en el proceso de selección deben ser las mismas para hombres y para mujeres. Esto se aplica a la selección desarrollada por la propia empresa pero también a la que subcontrata a través de agencias especializadas.

Si tras el proceso de selección, son finalistas al puesto de trabajo un hombre y una mujer, ¿puede favorecerse la contratación de la mujer?

Sí, siempre que se haya aprobado esa medida dentro de la negociación colectiva del plan de igualdad y el puesto de trabajo esté tradicionalmente ocupado por hombres en la empresa. Es lo que se conoce como acción positiva.

Las acciones positivas son el conjunto de medidas correctoras que, aplicadas con carácter temporal, producen un efecto beneficioso sobre la condición y la posición de las mujeres en el mercado de trabajo con el fin de favorecer la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. La LOIEMH establece en su artículo 11 que los Poderes Públicos, las personas físicas y jurídicas privadas pueden adoptar este tipo de medidas.

Si una oferta de trabajo está dirigida a hombres porque se requiere esfuerzo físico para levantar cargas pesadas y yo soy una mujer, ¿puedo presentarme?

Toda oferta de trabajo dirigida exclusivamente a un solo sexo es constitutiva de discriminación. Por ello, siempre podrás presentarte. Si la empresa te niega esa posibilidad podrás iniciar un proceso de tutela ante la discriminación sufrida. Estaríamos ante un caso de discriminación directa por razón de sexo ya que la organización está imposibilitando el acceso al empleo a mujeres por un rasgo basado en el sexo.

Debes saber que los  derechos  fundamentales  gozan  de  máxima  protección  judicial  (art.  53.2 de la Constitución Española)  ante  los  tribunales  ordinarios,  a  través  del  procedimiento  especial  de  tutela  de  los derechos  fundamentales,  así  como  ante  el  Tribunal  Constitucional,  mediante  el  recurso de  amparo.

Si una oferta de trabajo requiere una formación concreta no relacionada con el puesto de trabajo que yo no poseo, ¿puedo presentarme?

Es una práctica habitual en determinados sectores empresariales solicitar titulaciones académicas o profesionales específicas que no sean necesarias para ocupar el puesto de trabajo que se oferta. Esto es constitutivo de discriminación indirecta. Aún así, siempre podrás presentarte y, al igual que el caso anterior, si la organización te niega esa posibilidad podrás iniciar un proceso de tutela ante la discriminación sufrida.

Estoy embarazada, ¿tengo que comunicarlo a la empresa en la entrevista de selección?

No. No existe la obligatoriedad de comunicar tu estado a la entidad. Lo mismo sucede con otras preguntas de carácter personal irrelevantes para definir las habilidades de la persona candidata al puesto de trabajo (si tienes pareja, si tienes personas dependientes a cargo o vas a tener en el corto plazo…).

Si no me contratan por estar embarazada, ¿qué puedo hacer?

Puedes dirigirte a la justicia, ya que se trata de un caso de discriminación directa en el acceso al empleo.

¿Cómo puedo probar la situación de discriminación sufrida en materia de acceso al empleo?

La realidad nos muestra que la gran dificultad en los proceso de discriminación por razón de sexo en materia de acceso al empleo reside en probar que los hechos han sucedido.En este sentido, la LOIEMH establece en su artículo 13 que “corresponderá  a  la  persona  demandada  probar  la  ausencia  de  discriminación  en  las medidas adoptadas y su proporcionalidad”.

Esto se traduce en que la trabajadora o el trabajador debe ofrecer indicios de discriminación (por ejemplo, datos estadísticos que constaten que en una empresa para una determinada sección hay un elevado porcentaje de hombres o de mujeres) y será el empresariado quien deba probar que su negativa a contratar se basa en argumentos razonables y proporcionales. Es lo que se conoce como inversión de la carga de prueba.

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Este contenido se basa en las disposiciones establecidas en la LOIEMH y en la publicación Guía de Derechos Laborales en materia de igualdad de género del EMAKUNDE-Instituto Vasco de la Mujer.

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